南开大学法学院副教授 朱冬

以下是根据现场速记整理的演讲全文：

在媒介融合背景下，经营主体提供终端设备的行为在著作权法上应当如何定性，已成为一个日益突出的问题。这个问题在司法实践和学术研究中都存在较大争议，我尝试从底层逻辑出发，分享一些不成熟的想法，请大家批评指正。

一、问题的提出：三类争议焦点

当前，提供终端设备的行为呈现出多种形态：从宾馆客房提供收音机，到公共场所设置网络点唱机，有的提供账号密码，有的则没有。这些行为在著作权法上引发了三类争议：

第一，是否构成侵权？关键在于判断这是原传播行为的延续，还是独立的传播行为。第二，如果构成侵权，侵犯的是何种权利？是信息网络传播权、表演权，还是其他权利？第三，用户发动行为对侵权构成有何影响？这关系到是直接侵权还是间接侵权的认定。

二、讨论的前提

（一）第一性视角下传播的主要特点及著作权法控制传播行为的内在逻辑

要思考这些问题，首先要从第一性角度关注作品或内容传播的路径。探讨《著作权法》对提供终端设备定性的问题，有三个视角需要关注：技术视角、经济视角、法律视角。只有结合前两个视角之后才能得出对于法律规定如何理解、解释的结论。

从技术角度看，传播是通过媒介传递信息的过程。随着媒介形态从口语、文字、印刷发展到电子传播，传播过程变得越来越复杂。现代社会中，不同媒介的传播行为相互叠加，形成了复杂的传播链条。在传播的过程中，既存在同媒介之间的接力传递，也有可能涉及到跨媒介的传播问题。从这个角度看，传播作为一个整体的过程，法律从什么样的角度规制传播行为呢？是否有可能把非常复杂的传播过程整体纳入到法律的规制范围里来呢？

从经济角度看，作品的价值在于满足人们的精神需求。但《著作权法》并非直接向消费者收费，而是通过控制中间环节来实现利益平衡。这是因为完全控制传播过程既不现实，也无必要。德国学者的研究指出，这种设计既考虑了私人领域使用的不可控性，也体现了通过中间商实现间接收费的效率优势。

从法律的角度看，比如说复制权的引入，在早期的技术环境下，只要控制了作品载体的复制，后面的传播行为自然而然就可以控制到了。但是，随着媒介的进步，私人的复制能力不断在加强，单独控制复制的行为已经没有办法保障著作权人的经济利益。所以，我们开始去关注传播。但是在关注传播的过程中，并不是所有的传播都应当纳入到著作权控制的范围，只有向公众的传播才被纳入到著作权控制范围。在这个过程中，每一个项传播权能的出现，都是因为新的媒介的产生而反映式出现在《著作权法》当中。法律在描述每一个新的传播行为的时候，只能通过个别的特征去确，不可能把整个传播过程全部涵盖进来定。

将作品上传到服务器并进行发送，这是首播；而接收到信号将作品保存下来再重新发布，这是重播。比较麻烦的问题，在信号正在传播的过程中，通过截取信号来进行转播，这种情况如何定性？对于转播的问题，国际上已经有所讨论。比如在广播权领域，通过建基站接收他人的广播信号，扩大原广播节目的受众的地域范围，这种情况是否落入著作权的控制范围？这种情形与提供终端的情况具有相似性，因为节目本身并不是由终端存储的，而是类似于接力棒，接过了这个接力棒之后继续去传播。这是提供终端行为著作权法性定的认识前提。

（二）权利体系的梳理：国际比较的视角

我根据WIPO关于版权相关条约的指南以及术语汇编当中对著作财产权的权利体系做了一个整理。著作权经济权利可分为三大类：

一是与复制品相关的权利，包括复制权、发行权、出租权、出借权；

二是与复制品无关的权利，包括公开表演权和向公众传播权；

三是转换权（演绎权），包括改编权、翻译权。

值得注意的是，美国版权法虽未采用“向公众传播权”的概念，但其公开表演权实际上涵盖了我国《著作权法》中的表演权和广播权内容。这种术语差异提醒我们，不管是美国的模式下还是中国的模式下，对于表演和传输，基于传输产生的传播行为是做区分的。

三、核心问题的法律分析

有了以上的思考基础，我们来看以下三个问题：

1.新传播行为的认定标准

提供终端行为本质上属于转播，是否构成新的传播行为，目前存在两种主要理论：“传播源理论”认为，收音机、电视机等信号发射装置构成独立的传播源；“新公众理论”则关注传播行为是否使原始受众之外的新公众能够获取作品。

欧盟和德国的司法实践倾向于采纳“新公众理论”。德国《著作权法》第22条明确规定，将广播节目或公共传播的作品再度通过技术设备使公众感知，构成新的传播行为。

2.构成对何种权利的侵犯

与向公众传播权强调远程传输不同，公开表演权的核心在于使公众在传播发生地现场感知作品。用户发动终端设备的行为，应当落入公开表演权（放映权）的控制范围。

正如卡拉OK经营者的法律责任并非源于提供设备，而是基于其对设备和播放行为的控制与收益。

3.用户发动对行为定性的影响

用户发动行为确实会影响侵权性质认定，但不应成为收取报酬的障碍。美国对自动点唱机的规制、日本卡拉OK法理都表明，即使需要用户发动，设备提供者仍可能承担帮助侵权或授权侵权责任。

从赔偿计算角度看，即使尚未发生实际损失，基于未来许可费损失的赔偿请求也应得到支持。

五、结论与思考

媒介转换扩大了作品传播范围，应当纳入著作权控制的范畴。基于对表演和向公众传播的界分，提供终端设备者的责任应当落入表演权的控制范围。

用户发动是完成机械表演的必要条件，但是不能以需要用户发动作为收取报酬的障碍。从侵权构成来看，不构成直接侵权不意味着不构成间接侵权、行为表现的特殊性有拟制为直接侵权的可能性；从赔偿计算来看，知识产权领域中许可费损失不一定就是已经发生的。我们需要突破“非直接侵权即不侵权”的思维定式，充分考虑间接侵权、授权侵权等多元责任形式。

这个问题的深入探讨，不仅有助于厘清法律界限，更能为构建符合数字时代特征的著作权制度提供理论支撑。

（2025年10月17日于“著作权集体管理的理论与实践”）

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