目前，对于我国刑法中的侵犯著作权罪，“未经著作权人许可”这一重要构成要件的认定尚有一定争议。本文作者从司法实践出发，探讨在现行法律框架下，如何更加合法、便捷地认定“未经著作权人许可”这一要件，从而更有效地打击侵权盗版，维护权利人的合法权益。

  我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，“未经著作权人许可”是该罪的一项重要构成要件。但是，对于如何认定“未经著作权人许可”，目前仍存在一定争议。实践中，通常会出现这样的情形：行政执法部门查扣了大量涉嫌侵权的光盘或其他种类的复制品，在移送公安机关启动刑事打击程序时，不同部门之间对如何确定嫌疑人的复制发行行为是“未经著作权人许可”的，以及相关证据种类应当有哪些等问题尚未达成十分明确的共识。行政执法部门、公安机关、检察院、法院对上述问题的理解差异，直接导致了著作权领域行政执法与刑事打击的衔接障碍。

  不可机械理解权利人举证

  现有认定“未经著作权人许可”的常见途径，有权利人举证、权利认证机构或集体管理组织出具证明、行政管理部门出具认定意见、鉴定机构的鉴定意见4种。其中，在侵犯著作权刑事案件的办案实践中，“未经著作权人许可”应当由权利人举证是一种较为普遍的观点。持此观点者认为，对“未经著作权人许可”应作狭义的理解，即只有经过对权利人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明涉案嫌疑人所持有的复制品没有取得该权利人授权，才能证明涉案嫌疑人的行为构成“未经著作权人许可”，从而达到确实充分的刑事证据标准。

  由权利人举证，的确是对“未经著作权人许可”最有力、最有效的证明途径，但这一举证途径仅在被侵权的权利人为单一或少数的情形下比较适用。更为常见的实际情况是，同一案件中出现的被侵权人往往人数众多、动辄成千上万，当案件发生于网络环境时，涉案作品的分散性更强，指向的权利人分布范围更广，遍及世界各地。这时，如果将权利人举证机械地理解为逐一寻找权利人举证，则会陷入困境，并不具备可操作性，也容易造成执法资源的浪费。而这种“高标准”的证据要求所导致的取证困难，使大量的侵犯著作权行为最终不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅造成侵犯著作权罪的虚设，也使我国在知识产权外交领域频频遭到指责，陷入被动。

  认证机构存在局限性

  在权利人无从逐一查找的情况下，司法实践开始支持这样的证明途径：通过著作权认证机构，或著作权集体管理组织等权利人组织出具证明来解决现实问题。

  20世纪90年代中期，新中国的著作权保护制度逐步建立以后，国家版权局陆续指定了一批涉外著作权认证机构，代表某一领域的权利人进行权利认证，包括国际唱片业协会、香港影业协会、美国电影协会、美国电影市场协会、美国商业软件联盟、软件出版商协会、交互式数字软件协会。2006年，国家版权局又先后指定韩国著作权审议调停委员会、日本唱片协会为涉外著作权认证机构。上述这些认证机构均已设立了驻华办事处。

  这些认证机构的确可以在不同领域内就相对应的作品出具权利证明，但仍有其局限性。根据国家版权局相关文件，这些认证机构的驻华办事处本身不能直接进行认证，必须通过办事处向其总部取得认证证明。这种程序上的要求导致了取证效率的降低，即使可以忽略程序上的繁琐，由于侵权复制品的制作者擅于制作“拼盘”形式的制品，同一载体中的内容经常会同时涉嫌侵犯众多中外权利人的权利，而著作权认证机构只能对其中涉及其会员范围内的部分权利出具“是否经过著作权人许可”认定意见。当这些涉嫌侵权行为指向中国权利人时，执法人员只好再次回到逐一寻找权利人出具证明的老路上来。

  集体管理组织亟需完善

  集体管理组织，是依据权利人授权成立的对其权利代为管理的组织。通过不同国家的同类集体管理组织之间的相互代表协议，集体管理组织不但可以代表本国权利人，还可以互相代表其他国家对应的权利人。基于权利人的授权，集体管理组织以自身名义即可直接对某一类作品的众多权利人的权利进行集中行使，各类作品的使用人在大量使用同一类作品时，可以直接与集体管理组织签署协议、支付报酬，由集体管理组织将作品使用费转付给广大权利人，以方便、快捷的合法方式使用作品。

  从表面上看，集体管理组织出具证明，的确是解决“未经著作权人许可”司法认定问题的最佳方案。从其法律属性与运作方式上看，既符合严格的逐一寻找权利人举证的要求，又能避免前述逐一查找权利人之累。但是，现实与理想的差距是如此之大，西方国家的著作权集体管理组织已有200多年发展历史，而我国的集体管理制度甚至是整体的著作权保护制度仍然处于初期阶段。国内目前已经成立的音乐著作权协会、音像著作权集体管理协会、文字著作权协会、摄影作品著作权协会，分别集中管理音乐作品、音像作品与制品、文字作品、摄影作品的权利人的权利。这4个集体管理组织中，音乐著作权协会成立时间最长，也才刚刚走过17年的路程，其他几个组织则还处在起步阶段，尚未形成完善的集体管理体系，集体管理组织自身建设水平还很低，管理的会员数量不大、管理的权利覆盖范围广泛性不足，这些现实问题阻碍了集体管理组织在刑事打击过程中重要作用的发挥。

  行政管理部门鉴定资格存争议

  2007年12月，北京市朝阳区公安局在周某成立的五洲友谊音像中心当场抓获其兜售侵权盗版光盘，公安机关现场起获1.1万张光盘。2008年4月，北京市朝阳区人民法院一审认定周某行为构成侵犯著作权罪，这一案件被很多媒体称为北京地区首例以侵犯著作权罪判定的案件。在该案中，司法部门最终认定侵犯著作权罪罪名成立的重要依据，是来自北京市版权局出具的鉴定结论。该鉴定结论称，证实周某1.1万张光盘中的849张为侵权复制品。此案中，行政执法部门的鉴定意见成为对“未经著作权人许可”要件的证明途径。

  笔者认为，本案中的一些细节问题仍然值得商榷。北京市版权局是否有权出具鉴定结论？不言而喻，鉴定活动的主体应当是鉴定机构。根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织，应当经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。显然，作为国家行政机关的北京市版权局并不符合上述条件。

  鉴于行政管理部门的主体资格问题，有学者认为，行政管理部门出具的文书应称之为“认定意见”，笔者同意这一比较严格的表述方式。但即使是“认定意见”，也同样不能解决认定资格的问题。各级版权行政执法部门是国家机器的组成部分，未经任何权利人授权，是不能直接代表权利人行使权利的，其如何能代替权利人直接认定“未经著作权人许可”呢？

  鉴于行政管理部门作为鉴定主体资格的不严密，刑事司法实践更倾向于寻找具有鉴定资质的鉴定机构。但是应当注意到，鉴定机构的鉴定事项应当是基于科学方法对事实进行分析并做出结论，涉及著作权问题的鉴定通常是对作品真伪性、是否构成实质性相似进行鉴定。鉴定机构不能、也不应对授权状态的合法性做出判断，不能对当事人的复制发行行为是否构成侵权直接判断。因此，鉴定机构仍然无法确认著作权人许可状态。

  行为认定的有效途径

  从上述分析来看，在现行法律框架下，目前在实践中采取的这些认定途径似乎都不能有效解决对“未经著作权人许可”的认定。笔者认为，此种情况下，著作权法五十二条在刑事审判中能否可以推定适用已成为能否有效解决这一问题的关键所在。

  著作权法第五十二条明确规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。笔者认为，这一规定可以运用到刑事领域，成为新的“未经著作权人许可”的证明途径。如果行为人不能证明其复制发行行为合法，在取得一定基础证据的条件下，就能够认定其行为符合刑法第二百一十七条所规定的“未经著作权人许可”的客观要件。

  正确理解刑法渊源

  有观点认为，著作权法第五十二条仅能适用于民事领域。笔者认为，这一理解是存在片面性的。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。而且，著作权法第五十二条并没有明确排除刑事适用，该条所规定的“法律责任”也没有排除刑事责任。所以，从前述刑法渊源的构成来判断，应当有这样的共识：著作权法五十二条能够及于刑法规定。

  推定法则公式

  推定法则，是指把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可据以假定另一事实存在，如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。在我国最高司法机关所做的司法解释中，经常能够看到运用推定的方法来证明犯罪事实。当然，不能否认，推定只是一种假定，这种假定是允许行为人反驳的，如果行为人提出合理的依据予以反驳，就可以推翻这种假定。

  以著作权保护对象为经营客体的经营行为，来源的合法性直接关系到经营行为的合法性，这是常识性的问题。而来源只有合法和非法、经过授权和未经授权，其中并无中间地带。因此，在处理涉嫌构成侵犯著作权罪的刑事案件中，同样可以适用这一法则。

  在这里，可以将推定法则转化为一个公式。以音像制品的复制发行为例，根据我国相关法规与政府部门的管理要求，所有经权利人授权复制发行的音像制品、软件等，如果以光盘为载体的，必须有SID码，这是推定得以成立的“前提条件”；实践中可以经常发现的“基础事实”是：涉案光盘上没有SID码或者SID码被损毁；此时，引入著作权法五十二条作为“规范”：行为人必须提供合法授权或合法来源；如果行为人不能提供，则根据“推定法则公式”可以推定出“未经著作权人许可”这一“推定事实”。当然，行为人有权提出正当理由说明其复制发行的复制品的来源，即提出“反证事实”来推翻“未经著作权人许可”这一“推定事实”。

  在其他领域，同样可以基于这一推定法则公式，以必须有授权书、有可以证明合法来源的进货单等为前提条件，以无法提供合法授权来源为基础事实，根据五十二条的规范，来得出“未经著作权人许可”的推定事实。

  有观点认为，著作权法五十二条中提出的“行为人提出反证”违背刑事诉讼的举证责任原则。笔者认为，我国刑事司法制度并没有赋予被告人沉默权。被告人对于是否有合法授权或合法来源必须如实回答，这既是被告人的权利，也是被告人的义务。所以，要求行为人说明其行为合法并不存在所谓的“举证责任倒置”问题。

  灵活运用推定法则

  笔者认为，在现行法律框架下，以著作权法五十二条为规范，结合对推定法则的运用，将是解决“未经著作权人许可”认定困境的最合理有效的途径。

  在打击侵犯著作权犯罪案件中合理地运用推定法则，具有以下优点：一是可以加快对侵权盗版行为的刑事打击诉讼进程，不需要逐一寻找权利人取证，简化证明活动，有利于案件即时处理。二是消除对“未经著作权人许可”这一推定事实的举证和证明困难。在众多案件实践中，办案人员凭借经验已经可以判断出嫌疑人的行为构成犯罪时，收集证据来证明却很困难，推定法则的运用可以使办案人员迅速摆脱这种困境。三是有利于举证责任的合理分担，可以避免诉讼过程繁琐的证明活动，节约诉讼资源，降低诉讼成本。

  多措并举打击犯罪

  在现有条件下，政府相关部门应不断采取各种措施，以配合现行法律框架下对侵犯著作权犯罪的刑事打击工作。政府相关部门应当进一步加强对传统出版与网络出版、传统复制发行行业与新媒体时代传播行业的监管，完善相应的备案制度；应当加大对著作权集体管理组织的扶持力度，适当地以财政支持、政策支持等手段推动我国著作权集体管理制度的迅速完善；同时，还应当充分运用技术手段，建立权利人授权状态查询数据库，对所有的出版物建立电子（或其他形式的）身份认证系统等，扩大推定法则得以成立的前提条件的范围。

  加快集体管理制度建设

  笔者认为，从长远看，著作权集体管理组织出具“未给予授权”的证明仍然是认定“未经著作权人许可”的最佳途径。但这种认定途径对集体管理组织的要求比较高，需要著作权集体管理组织的会员组成更具代表性，所管理的权利更具广泛性。